Gehören die wesentlichen Betriebsgrundlagen (z. B. ein Grundstück) einer GmbH nicht der Gesellschaft, sondern werden diese an die GmbH verpachtet, erzielt der „Verpachtungsbetrieb“ Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung; die verpachteten Wirtschaftsgüter bleiben Privatvermögen, sodass spätere Veräußerungs­gewinne ggf. steuerfrei sind. Das gilt jedoch dann nicht, wenn der „Verpachtungsbetrieb“ der gleichen Person bzw. Personengruppe gehört, die auch über die Stimmenmehrheit der GmbH verfügt. Der „Ver­pachtungsbetrieb“ wird dann zu einem selbständigen gewerbesteuerpflichtigen Betrieb; die verpachteten Wirtschaftsgüter werden Betriebsvermögen (sog. Betriebsaufspaltung). Die Finanzverwaltung hatte früher die Anteile bei Ehepartnern gleichbehandelt. Verpachtete z. B. die Ehefrau wesentliche Betriebsgrundlagen an die GmbH des Ehemanns, wurde aufgrund der Annahme gleichgerichteter Interessen ebenfalls eine Betriebsaufspaltung angenommen, die Verpachtung war gewerbesteuerpflichtig.Dieser Zusammenrechnung hat das Bundesverfassungsgericht bereits vor einiger Zeit widersprochen.[1] Offen blieb dabei aber die Frage, wie in diesem Zusammenhang Anteile von minderjährigen Kindern zu beurteilen sind.

Beispiel:

An der A-GmbH sind A und sein minderjähriger Sohn zu je 50 % beteiligt. Das wesentliche Betriebsvermögen gehört A und wird an die GmbH verpachtet.

Wenn der Anteil des minderjährigen Kindes dem A zugerechnet würde, wären die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung gegeben.

Der Bundesfinanzhof[2] hat klargestellt, dass keine Zusammenrechnung der Anteile und damit keine Betriebs­aufspaltung vorliegt, wenn für das Kind eine in diesen Fällen gemäß § 1643 BGB regelmäßig vorgeschriebene Ergänzungspflegschaft bestellt wird. Der Elternteil kann dann die Betriebs-GmbH nicht beherrschen, sofern seine Beteiligung 50 % nicht überschreitet. Der „Verpachtungsbetrieb“ erzielt dann Einkünfte aus Vermie­tung und Verpachtung und die verpachteten Gegenstände bleiben Privatvermögen.